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El populismo penal no para de avanzar, y es una tendencia transversal. Cuando se trata de buscar votos y someterse a la opción política aparentemente mas vendedora, los límites de izquierda y derecha se difuminan o no resultan satisfactorios para explicar bien el fenómeno o la ubicación en el espectro político. Ni siquiera un diagrama de Nolan podría explicarlo bien. ¿No será sencillamente jugar a las cambiaditas?

Ayer nos tuvimos que desayunar dos pésimas noticias. Una, que el control preventivo de identidad -elegante eufemismo para la detención por sospecha, o la más gráfica expresión delito de porte de cara -ha sido aprobada y se incorporará próximanente en nuestro ordenamiento, si es que un milagro ocurre antes; y la otra, que la ley de acoso callejero avanzó ágilmente su tramitación, cuestión que esperaba este articulista quedara sumida en el olvido. No fue así.

Es que las leyes que otorgan rápidos réditos no pueden quedar sepultadas por el légamo del olvido. Aquella norma, que pedía penas draconianas en comparación a la pretendida ofensa -¿un piropo? ¿en serio? -no hace más que fomentar una cultura de la sospecha y la presunción de culpabilidad.

Hay dos proyectos: el presentado por Karla Rubilar, Clemira Pacheco, Alejandra Sepúlveda, Pedro Browne, José Manuel Edwards, Nicolás Monckeberg, Leopoldo Pérez, David Sandoval, Alejandro Santana y Matías Walker, que tipifica el así llamado acoso sexual en público; y el de Karol Cariola, Loreto Carvajal, Daniela Cicardini, Yasna Provoste, Karla Rubilar, Marcela Sabat, Camila Vallejo, Gabriel Boric, Giorgio Jackson y Vlado Mirosevic que tipifica el acoso sexual callejero (¡qué poca elegancia en el lenguaje!). A éste último nos referiremos.

Olvidando por completo el principio de ofensividad, y el de última ratio, que presupone que del derecho penal se encarga de aquellos conflictos que no han podido ser atendidos por otros mecanismos, se busca impedir comportamientos groseros por medio de lo que devendrá en derecho de policía. ¿Se imagina que, sólo por ofender al pudor, se llame a la policía para controlar que usted no blasfeme en público? Cerca de ello estamos. Luego está el problema del bien jurídico: ¿Cuál es el que se protege en los artículos del proyecto? ¿El pudor? (Art 389 bis y ter del proyecto) ¿El derecho a la propia imagen? (389 quater del proyecto) Este punto es bastante problemático pues el hecho de obtener una foto de un lugar público donde circunstancialmente aparezca una persona sería suficiente para la comisión del delito, en función de lo amplio del tipo penal. Además, implicará que la policía pueda, gracias a las facultades que le otorga la detención por sospecha, pedir la revisión del material, con la consiguiente y real invasión a la privacidad. Una perfecta excusa para la censura; el censurado no podrá alegar que lo fue, porque para el mundo él era un pervertido que sacaba fotos a las desconocidas en la calle, no al policía. Más aún; la amplitud del tipo penal no pareciera ir orientado hacia aquel que toma fotografías por debajo de la falda, sino a tomas mucho más genéricas. Insistimos: en su configuración actual, la accidental aparición de un humano podría caer en el tipo. El 389 sexies del proyecto resulta redundante; lo que pasa es que hay un problema probatorio y necesariamente lo que se pretende es que la justicia no pueda excusarse en base al principio de insignificancia.

Lo dicho no significa una apología del piropo. La racionalidad nos invita a contemplar en silencio la belleza. Otra cosa es que nos nieguen incluso la posibilidad de contemplar en silencio la belleza, en nombre de impedir la cosificación ínsita en la idea de contemplar la belleza. También hay innumerables problemas probatorios: habitualmente, sólo tendremos la denuncia del ofendido y el testimonio del agresor. Por otro lado bien podría darse una avalancha de contrataques de los absueltos por denuncia calumniosa, que llevara a pedir una norma penal especial que invirtiera la carga de la prueba, tal como ya está pasando con la ley antidiscriminación.

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“A mayor morenidad, mas posibilidades de ser un delincuente-piropeador…”

¿Por qué hacíamos referencia a que el populismo penal resultaba ser una tendencia transversal? Pues bien, entre los patrocinadores de la iniciativa está Vallejo, Cariola -quien antes criticara especialmente el control de identidad -Boric y Jackson. Especialmente en el caso de Boric, cuando se trata de aquellas iniciativas que arrojan votos no importa modificar la forma de votar. Cuando la Ley Emilia, Boric, casi como excusándose, señalaba que él era partidario de bajar las penas, no de subirlas. Y luego de eso vota a favor. ¿Se cree en algo y luego se hace lo contrario? Luego patrocina la ley de acoso callejero y pareciera ir nuevamente contra sus convicciones, sólo porque la mal llamada opinión pública, o la gente con recursos para meter boche en tv, le parece así. No será la primera vez que veamos a Boric adoptar la indefinición en materia de convicciones, si es que podemos hablar de convicciones y no de oportunismo.
Así las cosas, debiera quedar en claro que la única vía para reducir esta clase de hechos, los que se pueden reducir, que son la expresión de gritos en público, sólo pueden quedar a merced de la condena social, mas no estatal. Ya lo estamos viviendo: nadie menor de 30 años con estudios universitarios podría estar dispuesto a proferir un piropo, ni siquiera a pronunciar a viva voz una frase, por poética que sea. La cuestión es qué pasará en los grupos sociales donde esta clase de reproches no llegan o no se han instalado; nuevamente, el derecho penal no puede ser la herramienta para hacer extensiva esta consciencia.

Años de experiencia nos dicen que la amenaza penal no suele reducir los problemas. Hace poco vimos a la Fundación Emilia lamentar que, pese al alza de penas, no lograron su cometido: las tasas de fallecidos en medio de accidentes de tránsito con alcohol involucrado igual subió. Sabemos perfectamente qué pasará cuando vea la luz la ley de “acoso en la vía pública”; problemas probatorios, personas declaradas inocentes, y por supuesto, detenciones por sospecha. Sospecha de haber piropeado, por mirar mucho un par de senos o un par de piernas; sospecha de babear un poco al hacerlo, sospecha de ir demasiado apretado en el metro (como si la culpa no fuera de quien administra el transporte público) sospecha de ser feo.